加班费赔偿金让高管上岗易离岗烦

　　在劳动仲裁中，高管也一直是劳动争议中较为复杂的人群。因其聘用和工作与一般劳动者不同，并且很多高管同时是公司股东。那么，在双重身份下，高管还能不能像一般劳动者那样主张呢？

　　茅某在一年前经由某猎头公司的介绍，进入一家科技公司担任总经理一职。但是情况复杂的是，在茅某确定要去该科技公司时，其上班地点却是在该公司旗下的另一家关联企业。也就是说虽然茅某是和该科技公司签约，但实际是在其关联企业工作，担任关联企业的总经理一职。科技公司开出的薪酬是每月2万，还有业务提成、奖金和分红。

　　但是今年7月份，该关联公司董事会作出决议，要罢免茅某，称其工作不称职，多次出现工作态度消极的状况。但茅某认为这一年多时间里自己一直工作负责，也没有给公司造成任何损失，遂要求恢复劳动关系，并要求公司支付在此期间的工资损失。

　　为此，茅某找到了律师朋友帮忙协调，要求恢复其总经理身份。而公司表示，不会恢复茅某的总经理身份，但同意支付赔偿金后解除劳动关系。因为赔偿金额并不多，茅某起初并不同意，但为了避免把事情闹大，他最终同意了公司的决定。

　　企业法律顾问鲁晨宇认为，通常来说经理等高管只要参与日常经营管理、履行岗位职责，其就符合法律意义上的劳动者身份，当然受劳动领域相关法律法规的保护。《公司法》虽赋予董事会解聘总经理的权利，但解聘总经理的行为实质上解除的是劳动者与原职务之间的聘任关系，法律并没赋予董事会可以直接解除该劳动者与企业间劳动合同关系的权利。另外《公司法》上解聘经理的情形与《劳动合同法》范畴上可解除劳动合同关系的情形无论从内容还是审查方式上有着本质的不同：

　　1.董事会只要作出决议，甚至不需要说明理由就可以罢免总经理；但解除劳动合同关系则不同，它需要符合法定的情形才可解除。

　　2.法律上对于董事会决议的审查是形式审查，只要决议程序和内容不违反法律强制性规定，该决议即是有效的。对内容真实与否则不作实质审查。劳动合同的解除，不光要符合法定情形，对于解除情形是否真实存在也要作实质审查。

　　由此可见，本案中在董事会罢免茅某经理职务的同时就解除劳动合同是违法解除合同的行为。如公司先依照《劳动合同法》40条第3项的规定与其协商一下变更劳动合同的内容，无法达成一致时再依法解除，就在很大程度上能避免违法解除的法律风险。

　　同时，在理论上，茅某虽可请求恢复劳动合同关系补偿工资损失，但在实践中因此类岗位的特殊性，客观上缺乏可操作性。若不恢复劳动合同关系直接支付赔偿金，又由于该类高级管理人员工资高，相比之下赔偿金数目显得小，茅某显然无法接受。因此，企业高管要避免在权力斗争中被无故解除劳动合同而致自身权益受损，在签订合同时可对赔偿数额或者计算标准进行单独约定，尽可能地避免日后的纠纷，同时约定也会对单位起到一定的警示作用，不敢任意解除。

　　吴某曾在一家酒店担任副总经理。吴某进公司时和公司签订的合同约定，年薪20万，还有其他的奖金、绩效工资以及各类补贴，但是没有股权、分红。吴某的工作时间很自由，但公司也没有和吴某商定实行不定时工时制。到7月初，吴某和公司合约到期，被另外一家四星级酒店挖走，办理手续时，吴某要求公司支付加班费。但是公司以“高管不打卡，工作时间不定，加班时间难以确定”为由拒绝支付加班费。

　　吴某不服，向上城区某律师事务所求助。在律师事务所的调解下，公司支付了部分加班工资，吴某也决定不再追究。

　　在高管案件中，加班工资争议是常见的纠纷类型。由于高管属于管理者，是否存在加班不能一概而论，需要根据其工作时间、工作性质等来综合认定。

　　企业法律顾问鲁晨宇认为，关于加班费，如该岗位的定位是不定时工时制，则不能要求加班费。而不定时工时制不是企业自己说了算，需要经相关部门报批，审核通过才可以。如果是标准工时制，超时的部分可以要求加班费，但要劳动者自行证明加班事实。若劳动者有证据证明企业是实行考勤制度的，企业如不出具考勤相关材料则承担不利后果。

　　在案例中，吴先生如能证明其工作时间超过标准工时制，且单位无法证明其岗位为不定时工时制的，那么，他就超过部分是可以主张加班费的。

　　但是，若高管本身具有股东身份，那主张加班费一般得不到支持。因为依据《公司法》，股东本身负有勤勉义务。

　　张女士在一家连锁餐饮公司担任财务总监一职。但是公司给出的年薪并不高，只有15万，张女士嫌薪水太低，因此向公司申请其他绩效以及福利补贴。但公司一直不予理会，并于今年6月份通知张女士：“不用来上班了。”

　　张女士不服决定，遂以“公司未和自己签订劳动合同，要求支付经济赔偿金”为由，向当地劳动仲裁院提起仲裁诉求，并向劳动监察大队举报，称公司和所有员工均未签订劳动合同。

　　劳动监察大队随即介入，但是发现张女士系公司高管，而公司事务一概由行政总监、营运总监、财务总监共同负责，但人事事务由行政总监主管。经仲裁部门调解后，双方各退一步，张女士拿到了60%的赔偿金。

　　由于高管工作的特殊性，一般公司的任用方式多半是通过发放聘书的模式。但是聘书上并无关于双方约定的具体款项，所以高管往往需要和公司另外签订一份劳动合同，而有的公司则没有额外签订这一份劳动合同，导致出现争议时双方利益点冲突，高管维权遇到困难。

　　鲁晨宇认为，财务总监也是劳动者，公司也应与其签合同，不签是公司的责任。但如果张女士是直接负责合同签订工作的人事总监的话，主张不签合同的双倍工资，那一般是得不到支持的。所以，高管在签订劳动合同时应当更加谨慎。所签订合同中应涵盖录用、任职、考核条件等。对于双方经常引起争议的“能不能胜任工作岗位”的问题，应明确标准，并保留相应证据。

　　此外，由于高管往往掌握公司高层商业机密等，而高管为了自己的职业生涯考虑，双方发生纠纷最好不要“撕破脸皮”，以协商解决为妥。